Fontes do Direito Moçambicano
O problema da criação do Direito tem a ver com fontes do Direito. E o problema da evolução tem a ver com as transformações ou metamorfoses que o Direito sofre ao longo da história.
Assim, podemos difinir que são fontes do Direito os modos de formação e revelação das normas jurídicas.
As fontes do Direito Moçambicano são as mesmas de qualquer País do sistema Romano-Germânico que são designadamente:
A lei: norma jurídica criada e imposta por uma autoridade com poder para o fazer (poder legislativo)
O costume: norma jurídica resultante da prática repetida e habitual de uma conduta encarada como obrigatória.
A jurisprudência: orientações que, em matéria de determinação e aplicação da lei, decorrem da actividade prática de aplicação do direito pelos órgãos da sociedade para tal encarregados (os tribunais).
A doutrina: actividade de estudo teórico dogmático do direito.
São fontes do direito as origens do direito, ou seja, o lugar ou a matéria prima pela qual nasce o direito. Estas fontes podem ser materiais ou formais.
As fontes formais imediatas são as normas legais. Importa observar que um dos mais importantes princípios de direito, no âmbito fiscal, é a disposição constitucional que estabelece que «os impostos são criados ou alterados por lei, que os fixa segundo critérios de justiça social» vide art. 100 CRM.
Isso quer dizer que se não existir uma norma legal que defina como são criados os impostos, não haverá outra norma que pune as infracções fiscais.
As fontes formais mediatas são os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina.
Não tendo força vinculativa própria, são contudo, importantes pelo modo como influenciam o processo de formação e revelação da norma jurídica. Com base nesta distinção, só a lei é considerada verdadeira fonte do Direito, isto é, fonte imediata do Direito. Todas as outras são fontes mediatas.
A Lei
A palavra lei comporta vários sentidos. É multifacetada. Podemos falar de lei para significar todo nosso sistema jurídico e toda nossa ordem jurídica. Pode ainda significar lei como qualquer ramo de Direito. Pode significar lei como o acto normativo que é legislativo propriamente dita em sentido formal que se identifica a mesma através da lei como respectiva lei, podemos falar lei a mesma determinada regra ou norma.
No nosso estudo importa-nos referir lei em sentido formal que designa aquilo que se chama a actividade legislativa propriamente dita, ou seja, a actividade exercida por determinado ou determinados órgãos oficialmente qualificados. Esses órgãos constituem o que se chama o poder legislativo que é AR- Assembleia da República.
O processo de elaboração da lei em Moçambique
A actividade legislativa não é feita da mesma forma pela Assembleia da República e pelo Governo:
Temos o processo de formação das leis da Assembleia da República que se inicia com a apresentação do texto sobre o qual se pretende que a Assembleia da República se pronuncie. Esta apresentação pode ser efectuada:
- Pelos Deputados, tomando a designação de Projecto de Lei.
- Pelos Grupos Parlamentares, tomando a designação de Projecto de Lei.
- Pelo Governo, tomando a designação de Proposta de Lei.
Apresentado o texto à Assembleia da República, é por esta discutido e votado na generalidade, passando-se depois à discussão na especialidade, isto é, à discussão de cada um dos preceitos nele contido, podendo os deputados apresentar propostas de emenda em relação a cada um deles. Através da votação na especialidade fixa-se o conteúdo do preceito, optando a Assembleia da República pelo texto original constante da emenda, procedendo-se posteriormente a uma votação final global.
O texto deste modo conseguido é enviado, sob a forma de decreto, para o Presidente da República promulgar sendo que a promulgação é o acto pelo qual o Presidente da República atesta solenemente a existência de norma e intima à sua observação.
O Presidente da República poderá não promulgar o diploma e exercer o direito de veto, vide art.163 CRM. A promulgação é uma etapa essencial de todo o processo legislativo, pois, só após esta, o texto toma a designação de Lei e a falta de promulgação implica a Inexistência Jurídica do Acto. Após a promulgação, o diploma é remetido ao Governo para referenda ministerial, seguindo-se a publicação no Boletim da República.
Segue-se o período do vacatio legis até que se dê a sua entrada em vigor.
A hierarquia das leis
Da hierarquia das leis, resulta que as leis de hierarquia inferior não podem contrariar as leis de hierarquia superior, antes tem de se conformar com elas; as leis de hierarquia igual ou superior podem contrariar leis de hierarquia igual ou inferior, e então diz-se que a lei mais recente revoga a lei mais antiga. Para estabelecer esta hierarquia há que distinguir:
- Leis ou normas constitucionais: o poder de estabelecer normas constitucionais denomina-se poder constituinte e ocupa o lugar cimeiro do poder legislativo. As leis ou normas constitucionais são, assim, aquelas que estão contidas na Constituição e encontram-se no topo da hierarquia das leis.
- Leis ou normas ordinárias: são todas as restantes leis ou normas e podem agrupar-se em:
Leis ou normas ordinárias reforçadas: encontram-se imediatamente abaixo das leis constitucionais, não tem a mesma finalidade e o seu processo de elaboração é mais fácil. São considerados verdadeiros actos legislativos e provêm de órgãos com competência legislativa, que é Assembleia da República (vide 168 ss CRM).
A Assembleia da República é o mais alto órgão legislativo na República de Moçambique, vide art. 169 CRM. É considerada o órgão legislativo por excelência e dela provêm as leis. Porém, só a Lei provinda deste órgão se destina a estabelecer verdadeiras regras jurídicas.
O Governo no exercício das suas funções legislativas, compete aprovar Decretos-Lei mediante autorização legislativa da Assembleia da Republica, como resulta do art. 204 CRM. Para além das funções propriamente ditas, tem ainda competência regulamentar, que exerce através de regulamentos, sendo o principal órgão com competência regulamentar.
Os regulamentos do Governo podem assumir as seguintes formas:
- Decretos e Regulamentares: são diplomas emanados pelo Governo e promulgados pelo PR.
- Resoluções do Conselho de Ministros: provêm do Conselho de Ministros e não tem de ser promulgadas pelo PR.
- Portarias: são ordens do Governo, dadas por um ou mais ministros e que também não têm de ser promulgadas pelo PR.
- Despachos Normativos e Ministeriais: são diplomas que têm apenas como destinatário os subordinados do ministro ou ministros signatários e valem unicamente dentro do Ministério respectivo.
- Instruções: são meros regulamentos internos, contendo ordens dadas pelos ministros aos respectivos funcionários, ou estabelecendo directrizes para melhor aplicação dos diplomas normativos.
- Circulares: é a designação dada às instruções quando estas são dirigidas a diversos serviços.
As posturas são regulamentos autónomos, locais, de polícia, provindos dos corpos administrativos competentes.
O Costume
Constitui um outro processo de formação do Direito. No costume a norma forma-se espontaneamente no meio social.
A base de todo o costume é uma repetição de práticas sociais que podemos designar por uso. Mas não basta o uso para que o costume exista, é necessário ainda que essas práticas sejam acompanhadas da consciência da sua obrigatoriedade.
O costume possui dois elementos:
- Corpus: prática constante.
- Animus: convicção de obrigatoriedade; nada mais é preciso para que se verifique o costume.
Podemos definir costume como o conjunto de práticas sociais reiteradas e acompanhadas da convicção de obrigatoriedade.
A Jurisprudência
Usa-se frequentemente para designar a orientação geral seguida pelos tribunais no julgamento dos diversos casos concretos da vida social. Outras vezes, é entendida como o conjunto de decisões dos tribunais sobre os litígios que lhe são submetidos.
Tais decisões podem assumir a forma de:
- Sentenças: quando proferidas por um tribunal singular.
- Acórdãos: quando proferidas por um tribunal colectivo (pelo menos 3 juízes).
Uma questão que se coloca é a de saber se esses modos de decidir têm validade além do respectivo processo, criando regras para os casos futuros. É o que acontece nos sistemas jurídicos inglês e americano, em que a jurisprudência é a fonte do direito.
Entre nós, o juiz tem de julgar unicamente de “harmonia com a lei e a sua consciência”, sendo perfeitamente irrelevante que a tal decisão contrarie a que tenha sido tomada por outro Tribunal, ainda que de categoria mais elevada.
A jurisprudência não é fonte imediata do Direito; contudo, na medida em que ao longo dos tempos vai explicitando uma determinada consciência jurídica geral, contribui para a formação de verdadeiras normas jurídicas.
A doutrina
Compreende as opiniões ou pareceres dos jurisconsultos sobre a regulamentação adequada das diversas relações sociais. Consiste nos artigos, monografias, escritos científicos, etc., que se debruçam sobre os problemas jurídicos.
