O costume e a lei distinguem-se em razão da estrutura formal e não do conteúdo, como se demonstra claramente pela circunstancia de qualquer norma poder servir de conteúdo indiferentemente, tanto a uma lei como a um costume.
Temos, pois, que a lei e o costume são duas formas de produção normativa, ou seja, dois modos de criação e revelação das normas jurídicas, que coexistem num mesmo sistema jurídico.
Os costumes com relação á lei, estão classificado sem :Secundumlegem, Praeterlegeme Contralegem.
- O custumeSecundumlegem(costume confirmativo ou interpretativo) é o que se conforma com a lei. As duas fontes interpretam-se uma pela outra, de modo a poder-se afirmar que há uma só regra com pluralidade de títulos.
- O costume Praterlegem (Costume integrativo) é o que não contraria a lei, mas vai alem dela. Tem por objecto matéria que a lei não regula. Funciona como supletivo de lei nos casos em que temosuma lacuna na lei, uma omissão ou ausência desta. Nestes casos, o juiz pode valer-se do costume para solucionar o caso, desde que tal costume não ofende os princípios fundamentais de direito e nem prejudique os interesses de terceiros. Aqui a norma consuetudinária disciplina matérias que a lei não previu.
- O costume contralegem é o que apresenta uma contradição com norma legal afastando a lei vigente.
A Jurisprudência
Conjunto de decisões preferidas pelos tribunais sobre as causas submetidas á sua apreciação -artigo 2 do CC.
No direito anglo-saxónica a jurisprudência é por excelência um direito jurisprudencial, funciona a regra do precedente jurídico, ou seja, os tribunais ao julgarem os casos concretos que lhes são submetidas devem atender á decisão proferida por outro tribunal em caso semelhante. Assim, a decisão anteriormente tomada é considerada vinculativa.
No nosso sistema jurídico denominado Romano-Germano ou Continental aos tribunais compete aplicar o direito constituído, aplicar as normas existentes e não tem a função de as elaborar.
A função do Juiz é aplicar a lei e não a criar. As decisões dos tribunais vinculam apenas as partes, são individuais e cada decisão emitida não vincula os outros tribunais a seguir a mesmas orientações ou julgar da mesma maneira.
Contudo, os tribunais, podem nos termos do artigo 2 do Código Civil fixar, por meio de Assentos doutrina com força obrigatória geral – ver artigos 736 do CPC, 769 CPCe nº 1 al.d) do artigo 144 da CRM, e em casos de acórdãosdivergentes o Tribunal fixa assunto.
A Doutrina
É constituído pelos estudos, opiniões ou ensinamentos dos jurisconsultos que, através de analise dos problemas filosóficos, científicos e técnicas ligadas a vida jurídica vão tornando e emitindo opiniões sobre a melhor resolução das diversas relações sociais.
São os académicos que desenvolvem a ciência jurídica dedicando-se aos estudos, emissão de pareceres e opiniões, leccionando, assessorando os órgãos de Estado, participando em palestras, critica á legislação, etc.
Assim, podemos dizer que doutrina actua em três sentidos, nomeadamente:
– Pelo ensino ministrado pelas faculdades de Direito;
– Sobre o legislador pois, este se faz valer da doutrina para o legislar e;
– Sobre o juiz, pois os magistrados através da jurisprudência evidenciam a aplicação constante da doutrina, cujos elementos são os que propiciam a orientação dos tribunais nas decisões dos casos concretos.
Na nossa ordem Jurídica a doutrina não é fonte imediata do direito, pois, nem os tribunais nem os particulares estão vinculados por essas opiniões.
Contudo, muitas vezes os técnicos jurídicos, juízes, procuradores, advogados e outros especialistas recorrem aos ensinamentos dos grandes tratadistas na matéria por forma a fazer os seus argumentos ou para fundamentar as decisões que tomam em face de um caso concreto.
A Equidade
Traduz-se em um Juiz tomar na devida consideração as circunstâncias de cada caso concreto e não aplicações a uma norma geral na sua rigidez e inflexibilidade. O artigo 4 do Código Civil admite que o julgador resolve o caso, o litígio sem recorrer a uma norma pré-estabelecida, produzindo o direito fora dos limites materiais da norma.
Ex: nº.1 do artigo 437, nº.2 do artigo 812 e o nº3 do artigo 566 todos do Código Civil.
